Dolo; Concepto, elementos y clases de dolo
I. CONCEPTO
Acudiendo al diccionario de la Real Academia de la Lengua (22ª edición), podemos observar en la palabra «Dolo» (Del lat. dolus), tres entradas: siendo la 1ª, (m.) Engaño, fraude, simulación; la 2ª (m.) Der. Voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud y la 3ª (m.) Der. En los actos jurídicos, voluntad maliciosa de engañar a alguien o de incumplir una obligación contraída.
De las tres acepciones anteriores, la segunda hace referencia al Derecho Penal y contiene los dos elementos que doctrina y jurisprudencia vienen apreciando en el mismo: el conocimiento y la voluntad. A ello nos referiremos posteriormente al tratar los elementos del dolo.
Debemos comenzar señalando que no existe una definición legal de dolo. A lo más que alcanza el Código Penal es a señalar en el artículo 5 que «No hay pena sin dolo o imprudencia». Este precepto fue criticado en la doctrina señalándose que no aportaba nada nuevo sino que era una repetición de parte del contenido del artículo 10 del Código, siendo un intento de hacer referencia al principio culpabilístico y a la prohibición de la responsabilidad objetiva (Quintero Olivares/Morales Prats, Serrano Butragueño, entre otros). Baste decir aquí que salvo los tipos imprudentes penalizados de forma expresa en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del Código Penal, el resto de todos los tipos descritos en el Código Penal son dolosos.
Partiendo de esta segunda acepción podemos señalar con Eser/Burkhardt una definición doctrinal y general de dolo entendiendo por tal «conocimiento y voluntad de realización del supuesto de hecho típico», o también Cuello Calón que señaló «voluntad consciente dirigida a la ejecución de un hecho que la ley prevé como delito».
No obstante ha de tenerse en cuenta que las definiciones generales o conceptos de dolo, como sucede en otros muchos casos, -la mayoría-, varían en función de la posición doctrinal desde la que se ofrezcan.
Muy interesante es la visión que nuestro Tribunal Supremo tiene del «dolo» y en este sentido, la Sentencia nº 210/2007 de la Sala II de 15 de marzo de 2007, señala en su que «Como se argumenta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.
Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, «para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado».
II. ELEMENTOS
Como hemos señalado anteriormente, la doctrina y la jurisprudencia vienen conviniendo que el dolo se integra por dos elementos: el intelectivo y el volitivo, y siguiendo precisamente a Cuello Calón, podemos distinguir:
- 1. Elemento intelectivo, que comprende la representación o conocimiento del hecho. A su vez este autor entiende que ello supone: a) El conocimiento de los elementos objetivos del hecho delictivo (ha de tenerse en cuenta en este punto la regulación legal del error en el artículo 14.1 y 2 del Código Penal); b) El conocimiento de la significación antijurídica de la acción, es decir, que el sujeto se percate que está realizando algo que está prohibido. Por ello se ha venido considerando el dolo como «dolos malus» en la concepción tradicional (causalista), si bien la concepción finalista de la acción observa el dolo como «dolo natural», sin incluir en él la conciencia de la antijuridicidad. El artículo 14.3 del Código Penal contempla el error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción; c) Conocimiento del resultado de la acción, sin que sea exigible la contemplación de todas y cada una de las consecuencias producidas con la misma.
- 2. Elemento volitivo, esto es, la voluntad de ejecutar la acción.
III. CLASES
Dependiendo de la intensidad de los elementos señalados anteriormente se distinguen doctrinal y jurisprudencialmente varias clases de dolo y aunque desde el punto de vista de los efectos tal distinción carece de relevancia en cuanto a la exigencia de constitución de infracción penal (pues si es dolo puede constituir la infracción penal y si no lo es (y salvo que constituya imprudencia), no es infracción penal, ex artículos 5, 10, etc. del Código Penal), sin embargo sí puede tener relevancia tal distinción a los efectos de determinación de la pena (en cuanto esta se fija en atención a la mayor o menor gravedad del hecho).
Así, se encuentra en primer término el dolo llamado «directo de primer grado» (también llamado dolo de propósito o por Jescheck «dolo intencional») en el que predomina la voluntad de ejecución del hecho sobre la representación que del resultado se efectúe el autor.
En segundo lugar se encuentra el dolo denominado «directo de segundo grado» (o indeterminado o de consecuencia necesarias, o por Jiménez De Asúa «dolo mediato») en que, por el contrario, predomina el conocimiento sobre la voluntad, así el autor se representa como seguro la producción de un resultado que no pretende pero que se le constituye como necesario para el que pretende (por ejemplo el que coloca una bomba en un vehículo oficial para matar a la Autoridad aunque ello conlleve la muerte del conductor).
Finalmente se distingue una tercera categoría o clase de dolo que suscita mayores problemas doctrinales (y prácticos) y que es el llamado dolo indirecto o dolo eventual, en el que el autor alcanza a comprender que su acción «puede producir» un resultado lesivo, que no pretende, pero aún así realiza la acción. Los problemas se suscitan en esta clase de dolo en su distinción con la imprudencia, concretamente de la llamada «culpa consciente» que parte de esa misma premisa (posibilidad de producción del resultado lesivo y no pretensión estricta del mismo), discutiendo la doctrina qué elemento adicional ha de exigirse para distinguir uno u otro (Luzón Peña), surgiendo diferentes teorías como (1ª) la del consentimiento (mayoritaria en España) que pone el acento en el elemento volitivo y entiende que aunque el sujeto no esté seguro de que se produzca el resultado lesivo ni lo quiera, pero planteándose su producción, realiza la acción; (2ª) las de la representación (teoría de la posibilidad y teoría de la probabilidad), que inciden en el elemento intelectivo, esto es, el conocimiento o la representación, de la probabilidad (una teoría) o de la posibilidad (otra teoría), de producción del resultado lesivo; (3ª) teoría del sentimiento o de la indiferencia, según la cual la distinción entre el dolo eventual y la culpa conciente radica en el elemento subjetivo en el sujeto de actitud de rechazo (culpa consciente) o no (dolo eventual) del posible resultado; (4º) teorías eclécticas, que tratan de combinar las del consentimiento con las de la representación; (5º) teoría restringida del consentimiento, que ubicada dentro de la teoría del consentimiento la restringe en el sentido de que la aceptación o consentimiento sólo se excluye por una confianza mínimamente fundada en algo objetivo de que no se produzca el hecho.
El Tribunal Supremo en Auto de inadmisión de Recurso de Casación de 10 de octubre de 2003 haciendo un resumen de su doctrina sobre el tratamiento del dolo, y refiriéndose expresamente a la distinción dolo eventual/culpa consciente, señala «En definitiva, el dolo eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene (Sentencia del Tribunal Supremo de 21/06/99).
Finalmente señalar que resulta también interesante (específicamente en las infracciones contra el patrimonio) desde el punto de vista penal la distinción de dolo penal/dolo civil y que sirve para distinguir el ánimo de defraudar (penal) del mero incumplimiento contractual (civil), muchas veces de no fácil distinción, debiendo acudirse al examen de la «intención previa, coetánea o posterior que deberá inferirse de los hechos externos anteriores, coetáneos y posteriores a la acción, mediante la prueba indirecta, circunstancial o indiciaria (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y 17 de noviembre de 1997).