La indignación por parte de los ciudadanos españoles ante una falta de respuesta clara ante el problema de la ocupación y los “okupas” está generando una serie de problemas graves de convivencia y bienestar social. Para empezar, es importante decir que no podemos penalizar o criminalizar todas las ocupaciones, no todas son delito, no debemos olvidar el principio de intervención mínima del derecho penal. El problema, es que la jurisdicción que en principio debería ser más adecuada no da una respuesta rápida y eficaz, aún existiendo trámites como el del desahucio exprés. En cualquier caso, y sobre todo frente a conductas manifiestamente delictivas, el ciudadano tiene derecho a exigir del Estado una respuesta eficaz, e inmediata, a sus problemas.
Desde hace años, la Sala Penal de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia núm. 1205/1992 de 26 mayo) viene afirmando: “Y es que la indefensión lo mismo se produce por la denegación de justicia cuanto por un retraso injustificado. Justicia tardía no es Justicia”.Mediante la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2018 (Asunto Casa di Cura Valle Fiorita SRL contra Italia), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha proclamado que la demora prolongada de las autoridades públicas en la ejecución del desalojo de los ocupantes ilegales de un inmueble, incluso cuando atendiendo a la necesidad de planificar y garantizar la asistencia social a las personas en situación de vulnerabilidad, vulnera el derecho del poseedor legítimo a un proceso equitativo del artículo 6.1 Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como, en su caso, el derecho de propiedad proclamado en el artículo 1 del Protocolo núm. 1 del mismo Convenio.
La realidad es que existe otra vía, más ágil y más triste, “la del particular”, que se da más a menudo de lo que creemos que es contratar a una empresa de “desocupación”, o bien pagar de su bolsillo a los ocupantes para que se marchen de la vivienda.
La situación actual obedece a la enorme inoperancia del Estado que facilita estas prácticas: la tolerancia de una buena parte de la judicatura, la mayoritaria inactividad de la Fiscalía, la falta de criterio policial, así como la reforma del Código Penal en el 2015 que rebajó a delito leve determinadas conductas. Frente a ello, la presión social ha sido enorme, lo que ha provocado que este mes de septiembre la propia Fiscalía General del Estado dictara la Instrucción 1/2020 con un seductor nombre «criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de inmuebles».
Visto como está el tema, se hace necesaria una reforma legal de nuestro ordenamiento procesal para dar una herramienta específica y singular a los jueces a fin de que en los supuestos de ocupación -delictiva- en un plazo de 48 horas el órgano judicial pueda acordar el desalojo, sin perjuicio de la necesaria protección asistencial por parte de los Servicios Sociales competentes de las personas especialmente vulnerables. Sí, 48 horas, plazo hasta ahora no regulado, pese a la leyenda urbana al respecto.
Esa propuesta, partiendo del título de propiedad o posesión del denunciante-víctima y sin que el ocupante puede justificar título válido es similar a la previsión legal de Francia e Italia, que faculta a las fuerzas policiales a desalojar (48 horas y 24 horas, respectivamente).
Pero ¿qué conductas consistentes en una ocupación inconsentida de inmuebles son delictivas y exigen una respuesta inmediata?
Por un lado, tenemos el delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 del Código Penal. Por otro, los delitos de usurpación (ocupación). El artículo 245.1 del CP sanciona la ocupación de bienes inmuebles “con violencia o intimidación en las personas” y no ofrece controversias. Por su parte el artículo 245.2 va referido a la ocupación genérica de bienes inmuebles.
La diferencia esencial radica que, en el allanamiento de morada, el objeto de protección del delito recae en que el bien inmueble constituye la “morada” como expresión de la inviolabilidad del domicilio, garantizándose el ámbito de privacidad e intimidad dentro del espacio limitado que la propia persona elige. Por su parte, el delito de usurpación tiene como finalidad proteger el denominado “patrimonio inmobiliario”: los inmuebles, viviendas o edificios ajenos que no constituyan morada. Y la norma, recordemos, no distingue entre particulares, fondos o los denominados grandes tenedores. Pues bien, veamos que constituye morada.
Tanto el Tribunal Constitucional como la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sentencia Sala Segunda número 852/2014 de 11 diciembre) han expresado claramente: “no es relevante que el lugar constituyera su primera o segunda vivienda, sino si, cuando se encontraba en el lugar, aunque fuera ocasionalmente, utilizaba la vivienda con arreglo a su naturaleza, es decir, como un espacio en el que desarrollaba aspectos de su privacidad”. Parece obvio que eso sucede cuando alguien entra en la vivienda de una persona, independientemente del motivo o móvil por el cual lo haga, sin su consentimiento.
No olvidemos que esta lesión antijurídica se predica también en el caso de las segundas residencias -incluso durante el período en que las mismas no se encuentren habitadas, siempre y cuando conserven aquella condición-, tal y como refiere repetidamente nuestro Tribunal Supremo. No tiene relevancia que el lugar constituya su primera o segunda vivienda, sino si, aunque sea ocasionalmente, la vivienda se utiliza como un espacio en el que desarrollan aspectos de su privacidad.
Es importante diferenciar cuando nos encontramos ante una conducta no delictiva. La STS de la Sala de lo Penal nº 800/2014, de 12 de noviembre, establece que cuando el ocupante hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva. Es decir, estas conductas deben obtener la tutela correspondiente mediante el ejercicio de las acciones civiles procedentes a fin de instar la recuperación de la posesión.
Explicado el marco legal en el que nos movemos y la mayoritaria inoperancia del sistema para dar soluciones, solo nos queda confiar en el Legislador. El Estado debe dar respuestas a las necesidades de los ciudadanos.
FUENTE: Molins Defensa Penal